No julgamento do RE relativo ao tema 69 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os valores pagos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do PIS e da Cofins, firmando a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”
Em razão do impacto econômico da tese, o governo federal tem buscado estratégias para minorar o dano causado aos cofres públicos, entre elas, o ajuizamento de ações rescisórias contra alguns contribuintes que ajuizaram ação e obtiveram decisão no interstício entre o julgamento da tese e o julgamento da modulação de efeitos.
No último ano, também como irradiação do julgamento da tese do século, o Governo Federal determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, coisa que indiretamente aumenta a carga tributária.
Em ambos os casos, os contribuintes estão acorrendo ao judiciário e, em certa medida, obtendo decisões favoráveis.
No final do mês de março, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit nº 61. Voltando a tratar do tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Receita Federal do Brasil busca ainda restringir o impacto da tese. Por meio da mencionada Solução de Consulta, foi determinado que o adicional de alíquota de ICMS, destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins sob o seguinte fundamento:
“O valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído da base de cálculo da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito, na medida em que tem efeito “cascata”, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal.”[1]
Tal entendimento da Receita Federal está em completo desacordo com o que o STF decidiu no Recurso Extraordinário nº 574.706, tema 69 da repercussão geral, constituindo a obrigatoriedade da inclusão desta parcela do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins totalmente ilegal.
Por André Freitas e João Luís Palhares
[1] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=136942
